五、出资人股东行为方式研究
《公司法》在“国有独资公司的特别规定”一节中规定：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。”《企业国有资产监督管理暂行条例》规定：“国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。”
《国资法》规定：“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”
更为重要的是，《国资法》在将国有资产监督管理机构明确强化为“履行出资人职责的机构”的同时，将其“监管职能”予以了分离，分为全国人大常委的监督、审计部门、政府部门的监督等。
因此，如何履行出资人职责，将是今后国有资产监督管理机构的中心工作。而要履行出资人职责，最本质的是进行股东化转变，做好股东角色。事实上，国资委推动直接持股（如直接做整体上市公司的控股股东），将加速国资委剥离监管职能而转向股东的改革进程。
由于公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，对于国资委来说，所出资企业的资本虽是它的，而企业却不是它的，它只能通过行使股东权利来表达意志。而按照《公司法》和《国资法》，国资委作为履行出资人职责机构，与社会上其他股东一样，又没什么特权，且《企业国有资产暂行管理条例》同时还规定：“国有资产监督管理机构应当支持企业依法自主经营，除履行出资人职责以外，不得干预企业的生产经营活动。”因此，研究国资委履行出资人职责的股东行为方式，就显得尤为重要。
由于公司章程作为企业宪章，是规范股东（会）与企业董事会等关系的根本大法，又由于《公司法》为实现公司章程“高度个性”、“高度自治”而赋予企业制订章程时的多项规定权，更由于企业章程的法律效力高于国务院国有资产监管管理委员会所制定的指导文件或办法，甚至高于国务院所颁布的行政法规，因此，按公司章程行权，将是国资委规范其股东行为方式重要且必要的选择。因《公司法》第六十五条“国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准”、第六十条“一人有限责任公司章程由股东制定”，以及《国资法》第十二条“履行出资人职责的机构依照法律、行政法规的规定，制定或者参与制定国家出资企业的章程”的规定赋予了国资委对所出资企业章程的最终决策权或参与决策权，同时因《公司法》第十一条“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”的规定明确了公司章程的积极意义，所以，我们认为，深入细致地研究国家法律、行政法规给予国资委在公司章程制订过程中拥有怎样的裁量权和自由度，不仅对国资委的股东行为方式有规范之功效，而且对国资委对公司、董事、监事、经理层的行为管理有指导作用。
（一）关于《公司法》就公司章程制定所赋予的股东行为方式的研究
“公司章程”在《公司法》218个条款项中有84处提到，其重要性可见一斑。研究认为，《公司法》就公司章程制定所赋予的股东行为方式，充分体现在股东（会）所拥有的制定公司章程的“自由规定权、受限规定权、选择规定权、改变规定权”等法定权限之中。详述如下。
1．关于公司章程的自由规定权
《公司法》对于公司的一些组织和行为没有作出任何强制性的规定，而是把其完全授权给了公司章程，由公司章程根据本公司的实际情况做出自由规定。需要注意的是，由于这部分内容在《公司法》中找不到具体规定，因此，一旦公司章程遗漏了对这些问题的规定，就会在公司的实际运营中产生无法可依的状态，大为增加冲突产生的
概率。这些必须由公司章程自由规定的问题是：公司的经营范围和解散事由、公司对外投资或担保的限额、股东会定期会议的召开时间、董事长、副董事长的产生办法和执行董事的职权。
需要指出的是，除了上述5个问题外，就公司章程的固有性质和基本功能而言，只要是《公司法》没有进行强制性规定的问题，则公司章程都可以进行自由规定。这不仅增强了公司章程作为“企业宪法”的针对性和指导性，也有效减少了公司股东、董事、监事和公司高管人员之间的矛盾和摩擦，使公司在更规范的法治轨道上顺畅运行。
2．关于公司章程的受限规定权
针对公司的一些组织和行为问题，《公司法》已经规定了一个基本的限额或范围，在这个限额或范围内，《公司法》授权公司章程进行相对自由的规定或选择。因此，相对于公司章程对某些问题的自由规定权而言，此类问题的规定权限可称之为受限规定权或选择性规定权。其内容是：董事的任期、监事会中职工代表的比例、公司的法定代表人、向其他企业投资或提供担保的决定权和聘用、解聘会计师事务所的决定权。
3．关于公司章程的补充规定权
《公司法》在对公司的一些组织和行为做出了基本规定的情况下，授权公司章程可以对基本规定之外的未尽事宜进行补充规定。《公司法》关于股东会职权、监事会职权、高管人员范围以及股东会、董事会的议事方式和表决程序的规定是法定的，公司章程不应也无权加以改变。但是，公司章程可以在不改变上述基本规定的情况下，根据本公司的实际情况，增加一些补充规定。公司章程享有的补充规定权主要有5项，它们是：股东会的职权、股东会的议事方式和表决程序、董事会的议事方式和表决程序、监事会和不设监事会的公司的监事的职权和公司高管人员的范围。
4．关于公司章程的改变规定权
依据《公司法》的规定，公司章程拥有可以改变《公司法》已规定事项的权利。对于公司的某些组织和行为，《公司法》已经作出了原则性的规定，但此类规定相对于公司章程只是一种补充性的规定。对于此类问题，在公司章程有规定的情况下，应当优先适用章程的规定，只有在公司章程没有明确规定的情况下，才适用《公司法》的原则性规定。改变规定权包括：股东表决权的行使依据、公司经理的职权范围、股权转让的条件与方式、股东资格的继承问题和股东分取红利和认缴出资的比例。规定权，不仅能大大提高公司章程的针对性，也会最大限度地体现公司的个性化特点。
综上，公司章程关于上述20个问题的规定权限是不尽相同的，属于其自由规定权和改变规定权的10个问题，公司章程的规定权限最大，可以充分根据公司的实际需要做出自由约定或者改变《公司法》规定的约定；对于属于其受限规定权的5个问题，公司章程则应在《公司法》确定的选择范围或限额内，作出选择或约定，而不应突破《公司法》规定的界限；对于属于其补充规定权的5个问题，公司章程应在《公司法》已作出的基本规定的基础上增加补充规定，这些补充规定应不与《公司法》的基本规定相冲突。
国资委可以通过公司章程，明确其和董事会的关系，可以通过董事会决议备案制度和董事、监事报告制度，掌握重大事项决策信息，也可以通过日常程序的合规评估和董事会及董事的业绩评价，督促董事、监事的充分履职。
根据《公司法》，国资委、董事会、经理、监事会的职权划分、运转规则和程序、责任追究等都应该通过公司章程予以明确。国资委应给予足够的重视，否则有可能给其履行出资人职责和股东权利带来法律上的障碍。因为公司章程具体权责及程序的规定能够限制国资委作为股东履职的行为及效力。比如，国资委想更换一名董事，若公司章程规定须有股东大会3/4表决权通过才有效，那么，即便此时国资委对该出资公司绝对控股达2/3，也有可能换不成。再比如，若公司通过章程规定投资收购
事项、对外提供担保事项或资产处置事项由“董事会”决定，那么，国资委作为股东，则完全监控不了这些行为。
由于公司章程在法律上的效力要高于国资委单方制定的文件，所以，研究认为，通过公司章程履行出资人职责，将成为今后国资委的主要方式。
总而言之，履行出资人职责的机构，仅能使用法定的或者公司法律形态本身所蕴涵的手段来行使权利，而不得采取无限定、非正当的手段来行使所有者权益，即宜用“法律”、“治理”的途径，而不宜用“行政”、“政治”的手段。
此外，《国资法》还以“除依法履行出资人职责外，不得干预企业经营活动”规定，表达了国资委股东行为方式的“低限”。
（二）公司制下国资委股东行为方式研究
具体到公司制下，国资委股东行为方式还会有所变化、有所区别。针对国有控股或参股公司的股东行为方式：国资委作为股东，依据《公司法》，可以通过委派股东代表参加控股或参股公司股东大会，通过持股比例推荐、选举董事、监事参加董事会、监事会，通过参与制定公司章程明确董事长、监事会主席、副董事长、总经理和财务负责人和法定代表人，以及通过制定股东会、董事会议事规则和总经理工作规则等表达股东意志。
针对国有独资公司的股东行为方式：依据《公司法》关于国有独资公司的特别规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权，即国资委的股东行为就是股东会的行为。此时的国资委除拥有针对国有资本控股或参股公司下作为股东的一切权利外，还有权决定董事会、监事会的规模与构成，有权指定董事长、副董事长和监事会主席的人选，更重要的是有权直接制定、决定国有独资公司的章程。
最显著的特征或区别是，国有独资公司下的国资委可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，从而使国资委作为股东的行为方式发生更大变化。可以预期：“一企一策”的股东行为方式不仅使未来国资委旗下众多国有独资公司的董事会因授权各异而具个性、针对性，而且还会使未来国资委彰显出“灵活、务实、有效”的股东形象，从而将更加有力地改善国资委与企业、董事会以及经理层之间的关系。
特别是“一企一策”的股东行为方式，能够使国资委富有针对不同类型、不同属性国有独资公司以不同授权的法律依据和设计空间。比如，不仅对资产经营公司董事会的特别授权可以与对实业经营公司董事会的特别授权有所不同、对竞争性公司董事会的特别授权可以与对垄断型公司董事会的特别授权有所不同；而且对同一类型下的不同公司董事会的特别授权也因企业而所有不同。研究认为，这将是国资委今后改善股东行为方式的真正着力点之一。
（三）重要国有资本下沉于二级公司下的股东行为方式研究
当前随着中央企业的整体上市，原集团母公司的资产下沉到了整体上市的二级公司，这样集团实质上就成了空壳公司，因此，国资委如何监管下沉下的国有资本，成为当前国资委面临的一道难题。
根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十四条“所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准”的规定，我们认为，国务院国资委应依法进一步明确重要子公司重大事项的范畴，规范其批准的权限与流程（如国务院国资委发布的国资发产权[2009]123号文《关于规范上市公司国有股东行为的若干意见》），并结合国资委对集团母公司的管理（如制定并通过章程的管理），来有效表达其股东行为方式，体现其股东意志。针对当前中央企业进行董事会建设的情况，迫切需要国资委不能仅仅停留于集团“总部”层面的董事会建设的规范指导上，而更应根据企业实际，深入到母子公司治理与集团管控一体化层面，去认识、补充和深化完善董事会试点指导意见。
（本章完）